Moderna tider 62-63 1995/96
(med replik på Olle Ekstedts genmäle)
SE FRAMFÖR ER en svensk skolgård efter ett regn: ett bollplank, några buskar, en liten men djup vattenpöl. Det är tomt på människor sånär som på en ensam flanör och en tvåårig pojke som smitit från sin mamma. Pojken traskar i pölen, snubblar och faller, han får huvudet under vattnet. Flanören går närmare, tänder en cigarett, betraktar en stund dödskampen, kastar sedan en blick på sina nyputsade skor och lämnar med snabba steg olycksplatsen.
Om det funnits vittnen till händelsen är det inte omöjligt att mannen skulle straffas: enligt lag 1993.581 är det inte tillåtet att röka på svenska skolgårdar.
Men hade samma händelse utspelat sig i något annat europeiskt land hade han få stå till svars för försummande av räddningsåtgärd (Finland), non-assistance à une personne en peril (Frankrike), neposkytnuti pomoci (Tjekien) eller Unterlassung der Nothilfe (Schweiz). Och med hänsyn till hur litet som krävdes av honom riskerade han troligen maximalt straff, det vill säga mellan tre månader och fem år bakom galler.
Den svenska lagstiftningen för bekämpande av tobaksrökning upptar nästan tre fulla sidor av lagboken. Samtidigt är Sverige ensamt i Europa (så när som på Storbritannien, som saknar kodifierad strafflag, samt Albanien) om att tolerera en obegränsad likgiltighet inför nästan. Vår man på skolgården är inte ens skyldig att kalla på hjälp.
Brukar läsaren före utlandsresan konsultera främmande staters lagböcker? Jag tror inte det. Vi rör oss obekymrat i stora delar av den civiliserade världen i trygg förvisning om att lagarna kan variera i stränghet och form, men inte i innehåll. Vi förutsätter att de i allt väsentligt liknar brottsbalken, som vi inte heller har läst, men lyder så att säga på ren rättskänsla och moralisk intuition. Så vad betyder det att ett beteende som i Sverige är rättsneutralt kan ge oss ett år i tyskt, tre i polskt eller fem i ett franskt fängelse? I flertalet länder förväntas dessutom medborgarna skynda till hjälp också med risk för egen hälsa eller egendom. Alltså borde det redan i Trelleborg och vid finlandsfärjan varnas för det stegrade medmänskliga ansvar som åvilar utresande. 21 kapitlet 15 § finska strafflagen (skärpt senast 1994):
Den som vet att någon befinner sig i livsfara eller allvarlig fara för hälsa, men underlåter att ge eller skaffa denne sådan hjälp som skäligen kan krävas av honom med beaktande av hans möjligheter och situationens art, skall för försummande av räddningsåtgärd dömas till böter eller fä
I Frankrike skärptes motsvarande lag (Code penal 223-6) senast 1945. Enligt den nya skrivningen skall man skynda till hjälp även om utsikterna att rädda är små (il n’est pas nécessaire d’espérer pour entreprendre) och numera betraktas underlåtenheten lika strängt oavsett utgången. Att den ohjälpte inte lidit skada är således ingen förmildrande omständighet. Det väsentliga är att han såg ut att behöva hjälp. Rätten fordrar med andra ord en spontan akt av medmänsklighet som inte kalkylerar med framgång och vars värde är oberoende av utgång.
I en kommentar hävdar professor Philippe Salvage att lagskärpningen återspeglar opinionens och ”det sociala samvetets” krav varför det bör ses som ett civilisatoriskt framsteg. Charité – som på svenska översätts med både barmhärtighet och hjälpsamhet – är med andra ord en rättsplikt. 2)
Den franska litteraturen i ämnet är mycket omfattande eftersom lagen är både gammal (1934) och väl brukad. Alla medborgare är skyldiga att i nöd bistå varandra – om än i skiftande grad. Följaktigen döms en sjukvårdskunnig som vägrar att plåstra om en skadad betydligt hårdare än en smed, en god simmare som inte hoppar i vid behov strängare än en landkrabba. Att kalla på hjälp befriar inte från plikten att ingripa själv: “Man bör inte be andra göra vad man själv kan utföra”, skriver domstolen i Aix i en dom från 1947. 3)
Man kunde alltså säga att utanför Sverige vilar en del av ansvaret för medborgarnas hälsa och säkerhet på medborgarna själva i form av en positiv plikt, le devoir de secour. Philippe Salvage förklarar för övrigt avsaknaden av motsvarande ansvar i 1810 års Code penal med att denna var “individualistisk”, det vill säga värnade det personliga oberoendet på samhällsmoralens bekostnad, samt att kejsaren bävade för medborgarnas fria tolkning av positiva plikter.
Hur mycket solidaritet är utlänningarna skyldiga varandra? Hur skall man veta när det är ens plikt att gripa in? Fransk praxis lutar sig härvidlag mot ett klassiskt juridiskt begrepp (som förekommer också i den svenska civilrätten): bonus et diligens pater familias, den gode och ansvarsfulle familjefadern. “Denne…har två egenskaper”, skriver Anna Christensen, “han är vanlig och han är god. Han är både verklighet och värde.” 4) Alltså frågar sig domstolen hur en fransk normalfarsa skulle bete sig i en identisk situation. Skulle han hoppa i vattnet? Stanna bilen och ta upp den trafikskadade? Ringa efter en ambulans? Gå emellan 15-åringar beväpnade med järnrör?
Verklighet och värde. En kortare definition av själva fundamentet för vad vi kallar rättskänsla går knappast att få. Det hänvisar till att de flesta, om inte alla människor(verklighet) i sina handlingar vägleds av principer, tabun, plikter, kort sagt värden (som människoliv, frihet, sanning, etc) – och att de anser att andra också är bundna av samma påbud, samt att det finns tyngre och lättare värden varför man vet utan att fråga att ett barns liv väger mer än ett par blöta skor. Och när kränkning av värdena sammanfaller med en skada (det brukar bli så) skall förövaren återföras till ordningen på det att värde och det ömsesidiga förtroende som vi kallar samhällsordning återställs. Men det skall ske rättvist: alltså inte godtyckligt utan lagbundet och i någon sorts proportion till brottet.
Att lagen och rättskipningen överensstämmer med rättskänslan är i själva verket det första krav folk ställer på rättssystemet. Det betyder inte att rättskänslan fordrar att all omoral skall bestraffas. Däremot kräver den att en omoral som äventyrar vitala intressen och tungt vägande värden vidkänns tydliga bakslag. Ingen kräver att den som ljuger om sina bragder skall ställas inför rätta. Det är först när hans osanningar kränker andra som moralen ropar på rättvisa och lag.
HUR SKALL MAN FÖRSTÅ svenskars exklusiva rätt att lämna varandra i sticket? Gillas den av rättskänslan? Det heter ju numera att välfärdsstatens omnipotenta åtaganden eroderat det personliga ansvaret. Kanske det. Det saknas förvisso inte suggestiva exempel. Som stadganden i skadeståndslagen, som befriar barn, sinnesslöa och – lönearbetare från ansvar, 5) de i internationell jämförelse stränga straffen för medborgare som brukar våld för att förhindra brott, eller det ofta åkallade ordstävet att “det som man inte lägger sig i behöver man inte heller dra sig ur”. Men också händelser som vid Älvsjöbadet i somras där ett hundratal vuxna såg på medan den 13-årige Fatmir ensam försökte dra upp tre drunknande. (Vem vet, kanske inspirerades deras passivitet av klädsam blygsamhet: “vem är jag att hoppa i före alla andra?”.)
Nej, det duger inte som förklaring. Man vill förstås veta vad det är för sorts rättskultur som håller ihop den stat som längre än någon annan talat, lagstiftat (och bestraffat) i namnet av solidaritet med samhället men inte kräver någon solidaritet människor emellan. Eller, för den delen, vilka moraliska och rättsliga idéer som ligger bakom följande sju domslut:
Till åtta års fängelse för mord dömde Södertälje tingsrätt Margit Lundberg, som efter åratal av förödmjukelser och misshandel skjutit sin alkoholiserade make medan han sov och därefter begravt honom i trädgården. Lundbergs 15-årige son, som möjligen ovetande om moderns avsikter (han lämnar motsägelsefulla uppgifter) laddat geväret åt henne och visat hur det fungerar, men inte var med när fadern sköts, dömdes till två års fängelse för medhjälp till mord. 6)
Dick Gordon, 18 år, tidigare straffad för grov misshandel, stöld och rattfylleri, blev i februari 93 arg på den 46-årige Malm efter att ha hört på omvägar att denne kallat Gordon homosexuell. Gordon skaffade ett skjutvapen och tillsammans med den jämnårige Larsson, som medförde en kniv, tvingade han Malm att under vapenhot köra till en avsides gata där Malm sköts ihjäl med ett skott mot huvudet. Gordon, som hållit i geväret, dömdes av Stockholms tingsrätt för grovt vållande till annans död till tre månaders fängelse och skyddstillsyn. Larsson, som hållit i kniven, fick en månad för olaga tvång och vapeninnehav. Det rådde ingen tvekan om att Gordon tryckt ett laddat gevär mot offrets huvud. Däremot kunde det inte bevisas att han säkert visste att vapnet var osäkrat. (7)
I september 1992 tilldelade den 25-åriga Zawditu Makonnen, en ensamstående tvåbarnsmor från Eritrea, sin fyraåriga dotter några slag med öppen hand och senare med ett plastskärp, varpå blåmärken uppstod. Makonnen uppgav inför rätten att hon handlade överilat, men att hon inte på annat sätt kunde få dottern att sluta slå sin syster. Rättsläkaren bedömde flickans skador som lindriga och enligt socialtjänsten fanns ingen risk för upprepad misshandel av barnen. Makonnen dömdes av Göteborgs tingsrätt för grov misshandel till ett års fängelse.(8)
Till 2700 kronor i dagsböter för ofredande och brott mot knivförbudslagen dömde Karlstads tingsrätt den tidigare straffade 21-årige Patrik Hallman som på påskaftonen 1995, tillsammans med cirka 25 andra personer, påverkad av cirka en halvliter sprit och utrustad med hemmagjord batong, tillverkad av en 50 cm lång tejpad blykabel, deltog i ett överfall på invanrdarfamiljen Hamadi i Vålberg, Värmland. Det fastställdes att den mycket kortklippte Hallman bland annat spottat fru Hamadi i ansiktet och kallat henne “djävla negerhora” samt tidigare kastat en kraftig smällare mot parets hus.
Betydligt strängare straff, villkorlig dom för misshandel och 5000 i dagsböter samt 4000 kronor i skadestånd utmätte tingsrätten mot herr Hamadi, som ensam försökte värja sin hustru och sitt hem mot 25 mestadels berusade personer beväpnade med bland annat knivar, batonger och rörbomber och som därvidlag slog två av dem lindrigt med en stör.(9)
Ett liknande bötesstraff (1500 kronor för misshandel) utdömdes av Nacka tingsrätt mot 25-årige Per Mild som förföljt, övermannat och överlämnat till polisen den 22-årige Ulf Svartberg sedan Svartberg strax innan överfallit Milds hustru genom att gripa tag om hennes ben och knuffa henne mot en parkbänk. Under brottningen mellan Mild och Svartberg tillfogades nämligen den senare skrapmärken och blånader på halsen och i ansiktet. Svartberg själv dömdes att böta 450 kronor – för ofredande samt 1000 kronor i skadestånd till Per Milds hustru. (10)
Ulla Holm anlände i en natt mars 81 till Landvetters flygplats med en diamant som hon inhandlat i utlandet. Hon var medveten om sin skyldighet att i Sverige betala moms för smycket, men hon trodde att det skulle ske hos skattemyndigheten, varför hon valde den gröna filen i tullpassaget. När hon påföljande morgon upptäckte i lagboken att skatten borde ha betalats hos tullen återvände hon till flygplatsen och erlade där drygt 5000 kronor i moms. Åtalades och dömdes av Göteborgs tingsrätt till 3000 kronor i böter för varusmuggling. (11) (Alla namn i redovisningar av rättsfallen är fingerade)
Medborgarnas spontana rättsmedvetanade kan vara fördomsfullt och är säkerligen inte alltid objektivt, rättfärdigt eller barmhärtigt – men det är ganska logiskt, sammanhängande och känsligt för proportioner. Det tar hänsyn till brottslingens bakgrund, motiv och sinnelag, till vad han vetat, åsyftat och vad han gjort, till den allmänna fara hans handling representerar, den skada han åstadkommit, det värde han kränkt samt den effekt ett straff kan ha på honom och oss andra.
Det spontana rättsmedvetandet hyllar likhetsprincipen. Det placerar inte den eritreanska mamman i samma kategori som en kriminell våldsman, det upprörs över att den patologiskt laglydiga fru Holm skall straffas och därtill hårdare än en rasistisk våldsverkare, medan vår man på skolgården eller bilisten som vägrar köra en skadad till sjukhus skall gå fri från klander. Men medan rättsväsendets anseende stadigt sjunker (varannan tillfrågad hade 1993 litet eller mycket litet förtroende för domstolarna) absorberar systemet ovanstående domar utan större plågor. Varför?
Kanske för att rättskänsla och rättsväsen inte längre talar samma språk. Medborgarna tror att domstolen resonerar och värderar ungefär som de själva (fast skarpare, objektivare och litet mera sofistikerat), samt att juridikens objekt är rätten, människan och deras tillkortakommanden. Men medborgarna tror fel. Hur märkligt det än låter resonerar svenska domare, i motsats till medborgare, allt mer sällan juridiskt. De tänker betydligt enklare. De tänker tekniskt. De har till exempel frigjort sig från själva idén om skuld och ansvar. Inte heller skipar de rättvisa, ty de har inte längre sådana ambitioner. De utportionerar påföljder. (Det är inte bara min slutsats, den kommer att bekräftas av varje aktiv lagskrivare och rättslärd.)
I det avseende är vårt rättsväsen lika unikt i Europa som vår rätt att lämna varandra i sticket. Och den som har tålamod skall få se hur dessa saker hänger samman.
VAD DET BETYDER ATT juridik ersätts av teknik kan man studera i domarna ovan. De må vara mindre representativa för straffmätningen (flera av domarna ändrades i högre instans) men de är typiska för rättsväsendets sätt att resonera, det vill säga för vår rättskultur.
Tingsrätten i Karlstad dömde endast enskilda handlingar och fäste ingen vikt vid omständigheten att handgemänget var en följd av ett rasistiskt överfall. Vid bedömningen av Hamadishantering av tillhygget beaktade inte rätten att han och familjen regelbundet trakasserats av ortens ligister som bland annat – samma kväll – hotade att bränna ned hans hus. Det faktum att huset mycket riktigt brändes ned någon månad senare (och före denna rättegång) togs inte upp av domstolen som en omständighet som kunde styrka Hamadis berättigade fruktan för vad mobben utanför hans hus kunde ta sig till. Vidare ägnade rätten inte en fundering åt vilken verkan det kan ha på en man om någon spottar hans hustru i ansikte. Man får nästan intrycket att de infödda i Vålberg och Karlstad lätt överser med den typen av små ovänligheter.
Samma ointresse för brottets moraliska sammanhang kännetecknar de övriga domarna. Domstolen i Nacka resonerar inte om hur en man kan reagera i samma ögonblick han inser att hans hustru – i närvaro av sina minderåriga barn – utsätts för vad hon måste uppfatta som ett våldtäktsförsök. I fallet med dödsskjutningen väger domstolen inte in den planmässiga brutaliteten i kidnappningen av offret eller den omständigheten att förövarna – som säger sig inte veta hur vapnet fungerade – hade sinnesnärvaro nog att efter dådet torka bort fingeravtrycken från kniven (som de lämnade på platsen) samt skaffa undan geväret (som aldrig återfunnits.)
I domen mot Zawditu Makonnen förs det överhuvudtaget inga resonemang om förmildrande omständigheter eller om prognosen (socialtjänsten vitsordar att hon är en öm och omtänksam mor), om graden av rättsvillfarelse (hon kände inte till att den sortens aga är straffbar i Sverige), om straffets proportionalitet eller huruvida det bör anpassas till familjens situation (även barnen bestraffas av domen då mamman är deras enda vårdare).
I fallet Margit Lundberg resonerar domstolen inte om vad som föranledde kvinnans emotionella tillstånd i brottsögonblicket eller det faktum att hon några månader tidigare räddat sin man ur koma. Pojkens av allt att döma ohyggliga lojalitetskonflikt kvitterar domstolen med meningen “måste ha stått under särskilt starkt inflytande av modern” för att sedan, utan att bygga upp det med argument eller inse motsägelsen, konstatera att hans förtigande av brottet “huvudsakligen skett i eget intresse” och därför skall särskilt läggas honom till last.
Och slutligen, den fällande domen mot damen med diamanten. Den bekräftades av självaste Högsta Domstolen som ägnade tre sidor åt tekniska resonemang om egentlig och oegentlig rättsvillfarelse men inte en tanke åt den moraliska omständigheten som vi andra noterar först av allt: att fru Holm aldrig blivit straffad om hon inte uppvisat en högst ovanlig iver att åtlyda lagen.
Den juridiska torftigheten i dessa domskäl är alltså bedövande. Jag tror knappast att en teaterrecension lika fattig på resonemang och argument skulle passera redaktionsdesken. ”Argument” är kanske till och med fel ord. Domarnas favorituttryck är nämligen “anförda omständigheter medför att”, “genom utredningen är utrett att”, ”framstår som olämpligt”, ”vid en samlad bedömning framgår att” och så vidare. “Psykisk press” alternativt “stark psykiskt press” tycks uttömma dessa rättstjänares inlevelseförmåga när det gäller att beskriva existentiella nödtillstånd.
Här fordras en kommentar: De mest förtvivlade över detta sakernas tillstånd finner man bland jurister, bland dem några av Sveriges främsta rättslärde, domare och advokater. Men de är i minoritet. Merparten av deras kollegor och framförallt – de flesta politiker – har velat ha det just på detta viset.
År 1972 AVBRÖT Sverige ensidigt lagsamarbetet med de nordiska länderna. Två år senare ströks formuleringen “domstolens värdighet” ur brottsbalken samtidigt som grundlagens kapitel om domstolar flyttades samman med “förvaltning”. 1977, slutligen, började domstolarna försvinna ur stadsbilden. Det året byggdes i Luleå det första ”rättscentrum” där tingsrätten fick dela lokal med kronofogde och skattemyndighet.(12)
Små symboliska steg, kan man tycka, som dock markerar ett växande avstånd till europeisk rättstradition. Utbytet med kontinentaleuropa har förvisso legat nere ända sedan 30-talet. På 70-talet har skillnaderna i synen på rättens grund och mening blivit för stora också mellan Sverige och det övriga Norden.
Avhumaniseringen, eller om man så vill, byråkratiseringen av rätten började emellertid redan på 20-talet. Symboliskt nog stod även den gången vår förfärlige flanör på skolgården i centrum för uppmärksamheten. I en banbrytande debatt mellan den svenska straffrättens grand old man Johan Thyrén och den unge professor Vilhelm Lundstedt hävdade den förre att det kunde vara en allmän rättsplikt att hjälpa medmänniskor i nöd. Lundstedt invände att resonemanget var ologiskt. Att förhålla sig passiv kunde inte läggas mannen till last, eftersom passiviteten i sig innebär en icke-handling och lagen kan bara bestraffa (brottsliga) handlingar, det vill säga sådana som orsakar skada.
Varpå Lundstedt åskådliggjorde sin tanke med hjälp av en analogi. Om kula A är på väg att träffa kula B, samtidigt som kula C håller på att skära A:s bana så att det kan tänkas att om C träffar A så kommer A att missa B, och om det sistnämnda faktiskt inte inträffar utan A ränner i B precis som det var bestämt, så kan man för guds skull inte påstå att det var C:s rörelse som orsakade att A träffade B. Det skulle A ha gjort också om C aldrig funnits till. Liksom en tvååring skulle drunkna om ingen fanns att rädda honom på samma sätt som om den som nu råkade finnas på platsen inte gjorde något. Vilket skulle bevisas. (13)
Ett oantastligt naturvetenskapligt resonemang. Man kunde fortsätta på den Lundstedtska vägen och påpeka att det vore ologiskt att hävda att orsaken till att jag ännu lever är att jag inte träffats av blixten. Mera problematiskt är det med Kalle, som anser att han lever eftersom hans mamma ändrade sig i sista stund och avbeställde besöket på abortkliniken. Kalle anser att hans födelse är en följd av en icke-handling – i motsats till hans brors som visserligen inte heller har aborterats men som aldrig var avsedd att bli det.
Som vi ser ligger problemet med den lundstedtska logiken i att den stämmer utmärkt på kulor (och även på blixtar) men sämre på människor, vilket antagligen beror på att normalkulor saknar vilja, plikter och ansvar och därför förväntar sig föga av varandra. Även de mest medvetna kulor uthärdar varandras passivitet med upphöjd ro. Annat med människor: att förhålla sig passivt är i många situationer en talande och betydelsediger handling och ofta även orsak. Att inte svara på den äkta hälftens fråga “var har du varit i natt” är faktiskt en sorts svar som kan få empiriskt mätbara konsekvenser.
Jag skulle inte trötta ut läsaren med dessa exempel om svenska rättslärde förvisat professor Vilhelm Lundstedt till ett kuriosakabinett. I själva verket inträffade motsatsen: Det är den lundstedtska logiken samt människosynen – och inga andra – som än idag lärs ut vid våra fem juridiska fakultet. Det innebär att juristerna inte använder begreppen plikt, skuld, vilja och ansvar. Ty dessa ord anses n‰mligen beteckna irrationella känslor som det är under vetenskapens värdighet att befatta sig med.
Det ligger utanför ambitionerna med denna artikel att försöka begripa hur en så stympad rättsfilosofi kunnat bemäktiga sig den mest humanistiska av alla vetenskaper. Det är dock anmärkningsvärt att också filosofin, psykologin och sociologin i Sverige under samma period anammade ett liknande kunskapsideal. I en utmärkt klargörande essä “Den juridiska mentaliteten” antyder Anna Christensen att det var löftena om exakthet, entydighet och förutsägbarhet som lockade de svenska juristerna att överge sin humanistiska tradition. De ville inte vara sämre än ingenjörerna. Och de hade politikerna på sin sida. (14)
Den positivistiska rättsfilosofin – med Axel Hägerström som filosof och hans främsta lärjunge Vilhelm Lundstedt som energisk praktiker (professor i Uppsala 1914-1947, riksdagsledamot för SAP 1928-1949) revolutionerade i själva verket rättens förhållande till makten. Den vetenskapliga positivismen befattar sig bara med den verklighet som kan iakttas, mätas, vägas, analyseras på ett entydigt sätt eller prövas genom experiment. Varken rättskänsla, plikt, rättsprinciper, moral eller mänskliga rättigheter kan bearbetas med sådana instrument: här krävs istället förmåga till inlevelse, humanistisk bildning, sinne för paradoxer och en smula intuition. Således deklarerade rättspositivisterna att ovannämnda fenomen inte fanns. De var blott övergående sinnestillstånd och skulle därför utmönstras ur rättsfilosofin. Därför kunde det enligt Lundstedt inte finnas några “orättfärdiga lagar”, eftersom “orättfärdig” hänvisade till en känsla och ingenting annat. Ett påstående att en lag skulle kunna kränka en rättighet var enligt Lundstedt “lika meningslöst som en papegojas pladder”.
Vad återstod? Vad var verkligt? Själva lagen förstås, och makten bakom lagen: riksdag, departement, parti, det vill säga “lagstiftarens vilja”. Föremålet för juridikens studier skulle därefter vara lagens logiska språk samt den politiska avsikten bakom lagen. En jurist kunde fortfarande kritisera makten – till exempel för att en lag motverkade sitt syfte. Men han hade inte längre någon grund för att ifrågasätta själva syftet.
Denna skola hade sina poänger. Den förenklade onekligen både rätten och rättens förhållande till makten. Det är ju möjligt för vem som helst att entydigt och detaljerat besvara frågan om vem som (och i vilket syfte) ställt upp skylten “cykling förbjuden” (en typ av fråga som svensk rättsvetenskap ofta ställer sig). Det visar sig betydligt svårare att förklara varför tortyr är rättsvidrigt även om den är tillåten i lag (en typ av fråga som de rättslärde i Sverige aldrig ställer sig).
Rättspositivismen blev helt dominerande i Sverige redan på 30-talet, trots att den egentligen inte passar särskilt bra ihop med demokrati, som ju hävdar vissa rättigheter gäller helt oavsett vad makterna tycker om dem. En av de få som insåg riskerna , stockholmsborgmästaren Carl Lindhagen, skrev redan 1931 à propos tekniferingen av rätten att ”ingenting kunde vara farligare för rättssäkerheten än ett sådant åskådningssätt” och han föreslog rentav en särskild professur i rättskänsla. Därav blev det förstås inget. Däremot gjorde den svenska rättsläran ingen vidare karriär utomlands, utom under en kort tid på 40-talet då Lundstedts lärjunge Olivercrona fick sitt verk Om lagen och staten översatt till bland annat tyska, italienska, japanska och spanska. Detta påpekar professor Kjell Å Modéer i boken Rättvisa och trevnad” och tillägger troskyldigt att “därigenom blev Hägerstöms lärosatser…kända över världen”. Jag tror att han vill säga att under en tid på 40-talet kunde man höra tyska talas i Vichy såväl som i Oslo och japanska lång utanför Japan. (15)
Jag bad nyligen en straffrättsprofessor att definera vad rättvisa är. Svaret löd: “En dom avkunnad i enlighet med gällande lag och med beaktande av rättegångsreglerna.” På min följdfråga om en dödsdom mot en kvinna som i 40-talets Berlin älskar med en jude (”rasskändning” hette brottet) följaktigen är rättvis svarade professorn med att frågan var moralisk och därför föll utanför rättsvetenskapens område.
När denna uppfattning om rätten genomsyrat den svenska rättsvetenskapen reducerades den förstås till uttolkare av “gällande lag” och det blev följdriktigt att inskärpa att i Sverige kan “lagstiftaren med ett enda ord förvandla hela juridiska bibliotek till makulatur”.(Inte mycket till vetenskap, vilket emellertid förklarar varför våra juridikstudenter jämnt ser så nervösa ut.)
FÖR DOMARENS ARBETE medförde rättspositivismen en avgörande skillnad. När han fick problem med att tillämpa eller tyda lagen skulle han hädanefter inte tillfråga sitt förnuft, sedvänjan, någon rättsprincip eller rättskänslan om råd. Han skulle fråga ministern.
Bokstavligen. På juridiska betyder det att förarbeterna till en lag är dess främsta rättskälla. När en fransk eller dansk domare hamnar i svårigheter söker han efter prejudikat, analogier, rättsprinciper eller sunt förnuft. Svenska domare är ensamma i den demokratiska världen om att först av allt fråga hur ministern har tänkt. (16) Det var just så det gick till när Högsta Domstolen fällde damen med diamanten till straffansvar. Man exhumerade en 25 år gammal proposition ur vilken framgick att Herman Kling någon gång på våren 1959 i själva verket tänkt sig att det inte skulle krävas särskilt mycket uppsåt för att fälla för varusmuggling. Detta dyrbara eko av Lagstiftarens Röst ansåg HD väga högre än själva lagtexten, som uttryckligen stadgar: om gärningen sker uppsåtligen och man fällde fru Holm samtidigt som man fastslog att hon tvivelsutan inget uppsåt hade. Domen är prejudicerande, vilket betyder att 1 § varusmugglingslagen betyder raka motsatsen till vad den betyder, något som mången laglydig medborgare smärtsamt fått erfara. Denna dom var alltså ingen lapsus, bara ett ovanligt tydligt exempel. Enligt professor Jan Hellner innebär den svenska lagstiftningstekniken att medborgaren inte kan lita på lagboken, det är istället “nödvändigt att gå till förarbeterna …för att överhuvudtaget begripa vad lagtexten innebär i de enkla fallen”.
Ibland blir konsekvenserna helt bisarra som i fallet med den sovjetiska oljetankern Tesis som på grund av ett fel på det svenska sjökortet ränt på en klippa i Stockholms skärgård. Enligt lagen går redaren fri från skadeståndsansvar om ansvariga myndigheter brustit i underhållet av navigationshjälpmedlen. Sjökorten var bevisligen svenska. Men var ett sjökort navigationshjälpmedel?
Det framgick inte uttryckligen ur lagen som bara nämnde “fyrar eller andra navigationshjälpmedel”, vilket förkrossade Högsta domstolen. Den listiga frågan: Kan man navigera utan sjökort? kunde HD förstås inte ställa, det vore att ta sig för stora friheter. Alltså anställdes spaningar efter lagstiftarens vilja som efter några månader faktiskt kröntes med framgång. Man upptäckte att herrarna Rolf Herber och Walter Müller, som en gång i tiden deltagit i utformningen av en internationell konvention, som låg till grund för den aktuella lagen hade, i ett annat sammanhang, men med syftning på det aktuella lagstycket, uttalat att sjökort har man till att navigera efter. Bingo! (17)
Exemplet visar att man inte utan vidare kan avfärda den folkliga opinionen när den litet osofistikerat kräver mera “sunt förnuft” i lagstiftning och rättskipning. Både logik och förnuft blir nämligen lätt en bristvara i en rättskultur som aktivt förkväver självständigt domartänkande och negligerar allmänna rättsprinciper – till förmån för mekanisk tillämpning av en osammanhängande regelkatalog.
“Benägenheten i svensk rätt att skapa och göra omfattande bruk av allmänna rättsgrundsatser är ringa i jämförelse med de flesta andra rättssystem”, anmärker den tidigare citerade professor Jan Hellner. (18)
Ja, just så. Därför går opinionen i taket med jämna mellanrum. En allmän rättsgrundsats (som också kan uttryckas i en lag) skulle kunna vara att medborgaren är skyldig att genom anmälan försöka förhindra grov brottslighet. I Sverige är vi emellertid skyldiga att anmäla förberedelse till grovt rån men behöver inte reagera när någon laddar för grov våldtäkt, trots att bägge brotten har en liknande straffskala. Givetvis finns det ingen tanke bakom denna inkonsekvens (som en vacker dag säkert får sina rubriker och nya rop: lagstifta!), det enda som finns är att ingen tänkt på saken tidigare.
I en positivistisk rättskultur finns det i själva verket mängder med saker som ingen tänkt på tidigare eftersom en stat som ogillar rättsprinciper (och självständiga domare) tvingas inringa varje enskildhet för sig och därefter skapa detaljerade lagar. Sedan är det meningen att domaren skall avstämma verkligheten mot boken varpå domen skall falla ut som en biljett ur automaten. Men det fungerar förstås inte. Ju fler detaljerade regler desto fler luckor mellan reglerna.
Ingen skall skörda vinning av sin egen orättshandling är en annan och vacker rättsprincip. Att den är oskriven hindrade inte USA:s högsta domstol att tillämpa den när en mördare begärde att få ut arvet efter sitt offer. (Den amerikanska ärvdabalken innehöll nämligen inga undantag från arvsrätten.) En svensk domstol kunde däremot inte säga nej till en man som ville få ut livförsäkringen efter den kvinna han bragt om livet. Den svenska lagen undantar visserligen nogsamt mördare och dråpare från sådana förmåner, men ingen hade tänkt på att den som stryper sin fästmö under en “sexlek”, och döms för vållande till hennes död, kanske inte heller gjort sig förtjänt av pengarna.
Enligt den amerikanske rättsfilosofen Ronald Dworkin består skillnaden mellan regler och principer i att reglerna är absoluta, varav följer att två regler som motsäger varandra inte kan vara giltiga samtidigt. Det kan däremot principer, eftersom de ytterst hänvisar till värden och sådana råkar som bekant ofta i konflikt med varandra utan att för den skull förlora sin giltighet. En princip ger därför sällan självklar och slutgiltig vägledning, men den ger skäl till varför fallet skall avgöras på ett visst sätt. En rättsprincip har vidare en dimension av vikt som regeln saknar. I fallet ovan bör man exempelvis väga principen om att giltig lag skall följas mot principen “ingen vinning av brottet” och fatta ett avgörande utan att för den skull ge upphov till en ny regel. Principer gör det nämligen möjligt att göra undantag från regler när deras tillämpning hotar att kränka de tungt vägande värden (som ytterst legitimerar både regler och principer). De är också bra att ha i de fall där regler strider mot varandra. (19)
En rättskultur som underkänner allmänna principer är därför dömd att med jämna mellanrum leverera absurda beslut, vanvettiga resonemang och bisarr logik. Dit hör skrivningar i brottsbalkskommentarer enligt vilka den som tagit emot förskott för försäljning av narkotika är under straffansvar skyldig att leverera knarket. “Bestämmelserna om bedrägeriansvar avser att avhålla från oärlighet i affärer, inte att avhålla från gärningar som är straffvärda av annat skäl”, förklarar författarna (tre justitieråd och två professorer). På samma sida konstaterar de rättslärde att:
en prostituerad som mottager betalning i förskott men med avsikt att, såsom hon också gör, undandraga sig att ställa sig till förfogande, är att döma för bedrägeri. Däremot torde en man, som narrar en prostituerad på den betalning han utlovat, gå fri från bedrägeriansvar, emedan kvinnan inte blivit fattigare. (20)
Varför? Här är det en annan regel som slagit till: hennes prestation “saknar ekonomiskt värde”. (Vad vet de om det?) Hur man kommit fram till denna ekonomiska bedömning av värdens äldsta yrke framgår emellertid inte av brottsbalkskommentaren. .
I en mindre tekniskt och mera juridisk kultur hade de rättslärde kunnat säga att en knarklangare inte kan straffas för utebliven leverans emedan staten inte bevakar avtal som förutsätter lagbrott (en för övrigt även i Sverige giltig men här tydligen bortglömd princip), men att den svekfulle torsken visst skall straffas eftersom avtalet inte var lagstridigt och pacta sunt servanda (avtal skall hållas, en annan rättsprincip). För övrigt ankommer det inte på rättvisan, säger sunda förnuftet, att avgöra hur mycket hennes tjänster var värda.
För inte så länge sedan kunde ingen dömas för hets mot folkgrupp efter att ha uppviglat mot invandrare, eftersom “invandrare” uppenbarligen inte utgör en homogen folkgrupp och “lagstiftaren” inte tänkt på att de kanske framstår som folkgrupp för den som hetsar mot dem. Nu är lagen ändrad, men jag kan tänka mig att en vacker dag kommer en domstol att nödgas fria någon som hetsat mot svartskallar under åberopande av att “hudfärg” men inte “hårfärg” finns uppräknad bland de nödiga attributen.
År 1968 togs förslaget om att kunna lagföra vår förfärlige man på skolgården åter upp till diskussion. De sakkunniga fann emellertid att ett sådant lagstycke vore praktiskt omöjligt:
…påbudet måste begränsas till en vis personkrets. Bestämningen av denna möter svårigheter, emedan situationerna kan vara av så skiftande slag. Det skulle ju gälla, icke att uppräkna och definera alla de slag av handlingar som begås utan att göra ett urval i den oöverskådliga mängden av situationer i vilka en människa skulle kunna ingripa avvärjande. (21)
Det antyder att det myckna svenska reglerandet liksom det infantila skyltandet (Stopp. Färja. Gäller inte vid ombordskörning. eller Svag is – vintertid) inte skall förklaras med någon urgammal ”svensk mentalitet” utan snarare som en modern miljöskada. När allt kommer omkring har de positivistiska tankemönstren i nära 60 år läckt ut från justitiedepartement, universitet och lagutskott.
NÄR JURIDIKEN UPPHÖRT att vara en humanistisk disciplin blir konflikter med rättsmedvetandet givetvis oundvikliga. Allmänheten tycker exempelvis att ogärningar som tillfogar andra lidande skall bestraffas strängare än säg, överträdelser av administrativa beslut, samt att lika brott skall ha samma straff. En begriplig ståndpunkt som nog bottnar i insikten att det fordras betydligt högre grad av hänsynslöshet och brottslig vilja när offret har ett ansikte. Därför umgås vi ogärna med inbrottstjuvar men kan tänkas äta middag med en person vilken, som det heter, ”upprepade gånger framfört ett fyrhjuligt motorfordon utan giltigt förarbevis”.
Vårt rättsväsen ser annorlunda på saken. Sålunda dömde under en och samma dag en tingsrätt: en bevisligen mycket idealistisk vapenvägrare till fyra månaders fängelse, en lagerarbetare som under två års tid stulit och till hälare sålt varor för 60 000 kronor till villkorlig dom och 60 dagsböter, en företagare som fifflat till sin firma 60 000 i moms till fyra månaders fängelse samt (efter lunch), en tidigare tvåfaldigt straffad narkotikamissbrukare och inbrottstjuv till skyddstillsyn för att ha plundrat en villa på gods till ett värde av 25 000. (22)
Kanske är det något fel på min moralkänsla, men skulle några av de fyra få sitta barnvakt åt min dotter finge det bli fängelsekunderna.
I de flesta rättssystem återkommer tre skäl att beivra ett brott: att avskräcka andra (allmänprevention kallas det), att avhålla brottslingen (individualprevention) samt att “återställa rättvisan” – en ursprungligen religiös tankefigur som syftar till att på samma gång i ideell mening upprätta offret, återställa den moraliska ordning som brottslingen brutit, samt låta honom sona sitt brott, det vill säga i någon mening renas från det i egna och andras ögon. Med Evert Taubes ord:
Jag är fri, jag har sonat
mitt gräsliga brott
som i dråp av en neger bestod
Att en brottsling genom att ta sitt straff kan försonas med människorna och sitt samvete är en lika vacker som gammal moralföreställning. (Att böta och att bota har för övrigt samma fornnordiska stam.) Den förutsätter emellertid att människor har ett samvete som så att säga föregriper lagen. Med Anna Christensens formuleringar:
Det är inte lagstiftaren eller någon annan stiftare som har uppfunnit dessa grundläggande normativa mönster för mänsklig samlevnad. Buden fanns långt före stentavlorna. De grundläggande normativa mönstren fanns långt före den moderna lagstiftaren. De uppstår av sig själva ungefär som en stig i skogen. Det låter kanske vanvördigt, men låt oss tänka på dem som moraliska vanor, som senare upphöjs till lagar och moraliska principer. Det lagstiftaren gör, när han tror att han stiftar lag, är ofta bara att sätta små pinnar i kanten på den redan upptrampade stigen och säga: Detta är hädanefter gällande rätt. Det handlar kanske inte om några ‘eviga värden’, men de grundläggande moraliska mönstren har visat sig vara förbluffande stabila. (23)
Som vi minns fann den rättspositivistiska skolan allt tal om värden och orubbliga normer “lika meningslöst som ett papegojas pladder”. Wilhelm Lundstedts syn på förhållandet mellan lagen och moralen var i själva verket raka motsatsen till det ovan citerade. Moralen var en direkt följd av lagen. Om människor kände att en handling var omoraliskt så berodde det på att de under långa tider bestraffats för sådan handling. Följaktigen var meningen med straff inte att skipa rättvisa eller beivra omoral utan tvärtom: att skapa moral, det vill säga betinga till beteendemönster som var nyttiga för samhället.
Något modiferad kom denna syn att dominera svenskt strafftänkande under mer än 50 år. Det innebär, vill jag mena, ett förtingligande av både brottslingar och deras offer. Man dömer inte längre ansvariga människor – man utmäter påföljd för enskilda handlingar. Och till stöd för denna pragmatism åberopar man en till synes ödmjuk och upplyst attityd: vi kan inte rannsaka hjärta och njurar, heter det, vi kan inte döma människors djupaste motiv, tillskriva dem skuld eller avkräva ansvar. Låt oss inte heller ta det stora men dunkla ordet “rättvisa” i vår mun, särskilt som det saknar en pålitlig och exakt måttstock. Låt oss istället vara praktiska och nöja oss med att säga att ett förbud har brutits vilket måste beivras på det att förbudet upprätthålls. Eftersom samhällsintresset kräver det. (24)
Enligt denna filosofi skall det inte spela någon roll om lagbrytaren uppvisar någon ånger i rättssalen, inte heller om han omedelbart efter brottet drabbas av samvetskval och försöker få sin handling ogjord. Ty det heter att det som inträffat efter den brottsliga gärningen inte får påverka bedömningen av brottet. (25) Återigen en lundstedsk logik. Det är klart att om det blir elavbrott varpå mjölken surnar i kylskåpet så bidrar inte analysen av filbunken till förståelsen av varför strömmen gick. Men om Svensson klipper till Karlsson och försvarar sig i rätten med att han inte menat att slå så hårt så är det väsentligt för bedömningen av hans avsikter att han efter misshandeln själv tagit Karlsson till sjukhus.
Vid närmare påseende är denna filosofi inte alls så ödmjuk som den tror sig vara. Där den klassiska juridiken efter bästa förmåga sökte tolka moralen föresätter sig de moderna lagpositivisterna att skapa den.
JAG ÄR INTE SÄKER på att de lyckades utforma någon helt ny och mera praktisk morallära. (Men utan tvekan införde de en del förvirring i den gamla. När folk skall förklara varför de inte ingripit mot ett brott hör man numera inte så sällan att de var rädda för straff. Det händer också att rånare som avväpnats av sina offer tar en chansning och polisanmäler de senare för blåmärken och ömmande handleder.) Följden blev, med straffrättsprofessor Susanne Wennbergs ord att:
Det svenska straffsystemet är ett i högsta grad ihoplappat verk som består av relikter från den tid straffet betraktades som en av religionen påbjuden vedergällning, uppblandade med diverse utväxter – nya brott och nya straff – som efter sekulariseringen motiverats från helt andra utgångspunkter. (26)
Den samhällsnyttigt motiverade rättskipningen blev konjunkturberoende, nyckfull och – mekanisk. I tur och ordning har till exempel ekonomiska brott, narkotikabrott och sexualbrott utnämnts till samhällsfaror, belagts med exceptionellt stränga straff och i motsvarande grad sänkta beviskrav. Det har skett uttryckligen. 1984 uttalade till exempel dåvarande depertementsrådet hos justitieministernSten Heckscher:
Då är kampen så angelägen att kraven på rättssäkerhet inte framförs lika kraftigt utan tillåts träda i bakgrunden. Och det kanske är motiverat, vad vet jag? Jag undrar bara om det är bättre att bli oskyldigt dömd för narkotikabrott än för t.ex. skatte- och valutabrott.(27)(28)
Såsom varande rättspositivist är Sten Heckscher inte helt ologisk, påpekade redan 1985 Brita Sundberg-Weitman. När rättsväsendet utmönstrar idén om rättvisa och straffets enda syfte är att avskräcka från brott blir den avsedda effekten faktiskt densamma oavsett om de som döms är skyldiga eller inte. Just nu väntar rader av oskyldigt dömda eko- och sexbrottslingar på att få ut sina skadestånd och från Brå kommer det smått sensationella enkätresultat: Den “allmänhet” som vi trott hellre fäller än friar tycks uppvisa större professionalitet i bevisvärderingen än en genomsnittlig svensk domare. (29)
Den pragmatiska föresatsen att “inte rannsaka hjärta och njurar” förklarar emellertid varför svenska domare är ensamma i Europa om att inte göra skillnad på rasistisk misshandel och vanlig byslagsmål. Däremot är man noga med att räkna slagen, blåmärken och sjukdagar.
I andra sammanhang, när “samhällsnyttan” så begär och ministern utfärdar en lämplig instruktion, är man däremot beredd att göra åtskillnad. Den enkla förklaringen till varför den som parkerat fel på tio centimeter ibland kan vidkännas hårdare straff än den som stulit bilen är att man av omsorgen om “allmän laglydnad” funnit det praktiskt att slå extra hårt mot bagatellartade och därför vanliga brott begångna av för övrigt oklanderliga medborgare. (Vapenvägran, olovlig körning, en något hög promillehalt i blodet, små ekonomiska förseelser.) Det ger så att säga större statistisk laglydnadsutdelning än proportionellt straff för tredje resan bilstöld. Dels därför att de rattonyktra är betydligt fler än tjuvarna, dels för att de senare troligen inte tar varning i alla fall. Det ligger således ingen slump, (och givetvis ingen rättvisa) bakom den relativa flatheten mot vanebrottslingar, däremot en god portion klassisk ingenjörskonst.
Vilket bekräftar att när staten, med Carl Lidboms ord, inte ser lagar som uttryck för rättvisa, utan som medel att uppnå politiska mål – är det bara en tidsfråga innan tilltron går i botten. (30)
Det är denna förtroendekris som man sedan 80-talet försöker hantera med nya artiklar om straffvärde, utredningar, betänkanden och språkliga eftergifter åt “det allmänna rättsmedvetandet”. Efter att i nära fyra decennier ha hetat påföljd heter det sedan några år tillbaka åter straff . Vilket naturligtvis bara förvirrar vår auktoritetsbundna domarkår. Nu har de (enligt den nytillkomna 29 kapitlet i brottsbalken) att ta hänsyn till brottslingens motiv, sinnestillstånd och rentav döma i namnet av rättvisa: ”Vid bedömningen av straffvärdet skall särskilt beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit…” Men samtidigt skall de följa förarbeten och HD-prejudikat som fnyser åt denna tanke. Tog de alltså denna nya skrivning på allvar finge bleka rådmän sätta igång att på egen hand välta ministerord och vördnadsfulla HD-prejudikat. De gör de förstås inte. Av de sex domar jag refererat i början avkunnades fem efter den nya lagens tillkomst.
Att hävda att svenska domare år 1995 inte riktigt vet varför de straffar är ingen orimlig överdrift.
DEN SISTA FRÅGAN ställer sig självt. Hur har Sveriges mestadels intelligenta, omdömesgilla och – det måste tilläggas – vid internationell jämförelse mycket hederliga jurister och domare kunnat låta sig fjärmas till den grad från grannländeras och den egna befolkningens föreställningar om rättvisa och rätt? Och vem bär skulden till att den svenska juridiken varken är en humanistisk eller ens en självständig vetenskap? Lagpositivismen har emellanåt angripit nästan alla europeiska rättskulturer, men endast den svenska visade sig sakna immunförsvar.
Jag är rädd att svaret på denna fråga är bara alltför enkelt. Av historiens blandade lärdomar är i alla fall en oomtvistad: för att rättvisa inte skall vrängas behövs självständiga domare i oberoende domstolar. I Sverige finns ingetdera.
Hur tror läsaren att den svenska pressen skulle se ut om samtliga chefredaktörer och redaktionssekreterare på större tidningar, tillika pressombudsmannen och opinionsnämnden, självsvåldigt tillsattes av regeringen som därutöver med jämna mellanrum utfärdade bindande instruktioner om vilka samhällsområden som för närvarande förtjänar särskild uppmärksamhet? Och om den viktigaste meriten för toppjobben inte vore redaktionserfarenhet utan långvarig tjänst i regeringskansliet? Skulle vi betrakta tidningar som oberoende om nu regeringen samtidigt bedyrade att den minsann aldrig lägger sig i innehållet i enskilda artiklar?
Just så oberoende är nämligen våra domstolar. Också i det avseende är det svenska rättsväsendets ställning helt unik.
En svensk gymnasist kan lätt få för sig att Sverige helt saknar rättsväsen. I den 520-sidiga huvudboken i samhällskunskap (Kieser/Ryden, Samhällsboken) berörs det inte med ett ord, om man bortser från upplysningen att Högsta domstolen är en sevärd byggnad i centrala Stockholm. Ordet “rättssäkerhet” förekommer en gång, under avsnittet “Statsskick i andra länder”.
En uppmärksam biobesökare noterar att när tidningarna i en engelsk eller fransk film omnämns som “den fjärde statsmakten” översätts det till “den tredje statsmakten”. Sverige är en statsmakt kortare. I motsats till vad som gäller i Finland, Danmark, Norge och merparten av övriga Europa är nämligen våra domstolars självständighet inte garanterad i grundlagen. Som vi skall se respekteras den inte heller i praktiken.
En finsk, dansk eller norsk domare kan bara avskedas av en domstol. I Sverige kan han både förflyttas och avskedas av ett regeringsorgan. I de flesta länder är därtill utnämningen av domare reglerad i lag som ger domarkåren (och ibland företrädare för advokaterna, de juridiska fakulteterna och allmänheten) avgörande inflytande över utnämningsmakten. I Sverige tillsätter regeringen enväldigt och utan minsta kontroll eller insyn cirka 150 av de högsta domartjänsterna. I själva verket äger demokratin större insyn i den kommunala parklekens personalärenden än i utnämningarna av de främsta bland rättens väktare.
Effekterna av denna kvarleva från fördemokratisk tid är lätta att skåda. Det är till exempel svårt att bland de högsta domarna hitta särskilt många med långvarig domarerfarenhet. Däremot har de flesta under lång tid varit arbetskamrater med en eller flera ministrar. Mot den bakgrunden är det inte ägnat att förvåna att Högsta domstolens och Regeringsrättens (prejudicerande) utslag ofta andas inlevelse med regeringens och myndighetens perspektiv, i synnerhet när det krockar med en enskild medborgares rättsanspråk. NJA 1986:83 är ett vackert exempel. En man har fällts för rattlfylleri fastän blodprovet tagits i strid mot bestämmelserna (provtagaren var inte behörig enligt lagen varför beviset var ogiltigt, hävdade försvaret). HD medgav att provet tagits olagligen, men fann att det vore opraktiskt om myndigheten jämt och samt vore bunden av sina egna lagar. Det gäller ju att ta fast rattfylleristerna. Alltså fastställde HD den fällande domen men sänkte straffet med hänsyn till att domslutet var så att säga bara till hälften legalt. Ett nytt prejudikat måntro? ”När bevisningen inte håller måttet dömes till halva strafftiden”. (Heder dock åt justitierådet Olof Höglund som reserverade sig mot det beslutet.)
Låt oss ta en titt på de tre justitieråden som fällde vår dam med diamanten. De hade vid utnämningsögonblicket tillsammans högst åtta års domareerfarenhet, och ingen som ordinarie domare. Däremot hade de sammanlagt tillbringat nära fyrtio år i kanslier, departement och statsrådsberedningen.. “Att regeringsarbetet i stor utsträckning bygger på utnyttjande av domare för olika uppgifter är unikt…praktiskt taget helt okänt utomlands” upplyste på sin tid justitieminister Ove Rainer. (30) Som vi minns tvangs han senare avgå på grund av alltför vidlyftig skatteplanering, vilket inte hindrade hans kollegor att utnämna den skamfilade ministern till – just det, ledamot av Högsta domstolen. Kunde den politiska maktens syn på domareuppgiften sammanfattas på ett tydligare sätt?
(Det är för övrigt tursamt för Sverige att våra justitieministrar så sällan överlever hela mandatperioden. Ty skulle någon bli mer långvarig på taburetten och efteråt råka hamna inför rätta skulle hans sak inte kunna prövas i högsta instans. Ärliga som de är skulle de flesta justitieråden anmäla vänskapsjäv inför denna politiker – det vore ju deras mångårige chef och kollega som stod där inför skranket.)
I Sverige gäller således att en jurist som inte vill tjäna den politiska makten havererar därmed sin karriär inom den dömande makten. Så länge som denna feodala ordning består är domstolarnas oberoende givetvis en chimär. Men den förklarar varför så få rättstjänare i karriären som alls tar till orda i den offentliga debatten om rätten.
(Redan den preussiske justitieministern Leonhardt påpekade att domarnas oavsättlighet vägde lätt så länge regeringen hade makt att utnämna dem efter eget skön:”Människans äregirighet gjorde henne ofri och avhängig och förde henne långt bort från rättsstatens ideal.”) (31)
Fram till relativt nyligen fanns emellertid också i Sverige en litet embryo till en äkta maktdelning. I kraft av en mer än hundraårig tradition kunde en domare åsidosätta en lag som stred mot grundlagen eller kränkte någon grundläggande rättsprincip. Numer kan något sådant knappast inträffa, inte sedan riksdagen 1974 slagit fast dogmen om sin egen ofelbarhet. Enligt 11 kapitlet 14 § Regeringsformen får nämligen domstolen underlåta att tillämpa lag eller regeringsförordning “endast om felet är uppenbart”. Det sista har sedermera (1979) uttolkats av konstitutionsutskottet på följande sätt: Om felet verkligen vore uppenbart skulle lagstycket inte passera riksdagen. Och tillfrågade av samma utskott hur de såg på saken svarade justitieråden att om tillräckligt många politiker finner att två plus två gör fem kommer Högsta domstolen att vara av samma åsikt. (Nu är jag orättvis. Så här sade de: ”Om det råder en stor uppslutning i riksdagen kring en grundlagstolkning, är det riksdagens ord som gäller. Men en helt annan situation är den som råder i det fall där riksdagen är delad.”)(32)
Det ryktas från Högsta Domstolen att justitieråden avundas de europeiska domarna deras majestät och tänker be regeringen om lov att få använda en liknande domardräkt. Det verkar logiskt på något sätt.
Ack, ja. Visst kan den svenske domaren i ett enskilt mål döma efter lag, eget förnuft, och kanske rentav en eller annan rättsprincip. Men han kan inte odla någon juridisk rättskultur. Ty var gång han lyfter pannan från akterna går hans blick mot kanslihuset. Där avgörs hans karriär, där föds de förarbeten som enligt doktrinen står över förnuft och rättsprincip, där sitter de lagtekniker som just nu skriver propositioner men som snart skall bli justitieråd och hovrättspresidenter och överpröva hans domar i hovrätt och högsta domstol. Och sedan, när han åter sänkt blicken över rättssalen, skall han möta deras ögon som hoppas bli dömda enligt lagen och hans oväldiga förstånd allena. Och han vet att gör han så som han blivit lärd och sviker rättskänslan och tadlas för detta av menigheten, kommer hans mästare i riksdag och departement att svära sig fria i magasinsprogrammen: ”En dålig domare. Ett oacceptabelt domslut.”
Det är inte ens tragiskt. Det är bara förnedrande.
Dags för ett stilbrott. Människor visar sig i svåra lägen kunna uthärda mycket, otrygghet, fattigdom, brist på demokrati. Men det finns ett begär som aldrig lämnar den som drabbats av orättfärdighet: längtan efter rättvisa och upprättelse. Därför är rättvisa det enda som aldrig får överlämnas åt de manipulerande ingenjörerna, ty utan den kan människor inte leva och samhällen inte bestå.
Det är det som sagorna handlar om.
MACIEJ ZAREMBA
Fotnot: Tyvärr räcker inte tidskriftsutrymmet till en reguljär notapparat. Jag har citerat eller refererat ur många artiklar, uppsatser och böcker. Särskilt tack för deras belysande infallsvinklar: Jesús Alcalá, Hans Gunnar Axberger, Gunnar Berg, Claes Beyer, Michael Bogdan, Percy Bratt, Alberto Cadoppi, Anna Christensen, Carl M Elwing, Jan Gehlin, Nils Jareborg, Madeleine Leijonhuvud, Lars Lindmark, Kjell Å Modéer, Sven Norberg, Alexander Peczenik, Christer Rune, Nigel E Simmonds, Anders Stendahl, Ivar Strahl, Brita Sundberg-Weitman, Jacob Sundberg, Hugo Tiberg, Susanne Wennberg och Josef Zila.
För bruket och missbruket av deras tankar och rön svarar jag givetvis själv.
FOTNOTER
1. The duty to rescue ed. Michael A. Menlove. Dartmouth 1993
2. Abstentions Delictueuses. Juris Classeur 1991
3. ibid
4. Den juridiska mentaliteten i Meddelanden från Åbo akademi bibliotek Åbo 1986, sedermera omtryckt i Ordfronts magazin 1994?
5. se Hellner, Jan Skadeståndsrätt, 3:e uppl. s 295
6. B 213/93 Södertälje tingsrätt
7. DB 173
8. DB 862/92, Göteborgs tingsrätt
9. DB 524/95
10. DB 548/93 Nacka tingsrätt
11. NJA 1985:43
12. Kjell Å Moder Den svenska domarkulturen i SOU 1994:99
13. A.V. Lundstedt Principledning. Kritik av straffrättens grundskdningar. Uppsala 1920 samt Tyrens rec av Principledning i Sv J T 1920 samt “Den moderna straffrttens grundskdningar J.C.W Thyrén, Lund 1920
14. se not 4
15. Kjell Å Modeér Rättvisa och Trevnad, Lund 1993
16. Sven Norberg: Reflektioner över svenska rättstraditioner i en europeisk miljö JT94/5 nr 3 sid 381-ff, se även Europagemenskap och rättsvetenskap Iustus förlag 1992 s 16-17
17. Percy Bratt och Hugo Tiberg: Rättsfall om domare och lagmotiv SJT 6-7 och 10 1989
18. Hellner, Rättsteori 1988 sid 93. Här citerat efter Conradi, Erland Skapande dömande i Festskrift till Bertil Bengtsson N&S 1993
se även A.Peczenik: “Lagmotiven och lagens innehll JT 94-94/2 s 306. Peczenik själv: Rättstillmpningen blir ytlig och fragmentarisk. Man följer lagmotiv isätllet för att beakta övergripande principer, värden och sammanhang.”
19. Nigel E Simmonds: Juridiska principfrgor Norstedts 1989
20. Brottsbalkskommentarer. 5 uppl. band 1 s 438, även 6 uppl s 431.
21. Svjt 1968 s. 81
22. Anders Stendahl: Påflöjdsval och straffmätning – en rättvisefråga SJt 1984
23. DN 23.9.94
24 Ivar Strahl: Sjätte internationella straffrättskongressen i Nordisk tidskrift för kriminalvidenskab 1953 sid 356. 25.
25. Prop 1978/88:120 s 80: “Gärningsmannens person, hans tidigare vandel eller vad som inträffat efter brottet saknar dremot i princip betydelse för straffvärdet…” Här citerat efter Susanne Wennberg :Grunden för bedömningen av försvårande respektive förmildrande omständigheter vid straffmätningen TFR 5/90 s 24, se även Susanne Wennberg Några moralteoretiska synpunkter på straffsystemet TFR 3/94
26. cit efter Brita Sundberg Weitman “Rättstaten åter” Norstedts 1985 s 131-132
27. Hans Gunnar Axberger “Bortom rimligt tvivel?” Advokaten 7/95
28 “Lagar skall inte betraktas med underdånig respekt. De är arbetsredskap som vi använder för att uppnå politiska mål”. Carl Lidbom Papperskongressens handlingar 1974 s 187 ff här cit efter Modeér se nedan.
29. Modeér, SOU 1994:99
30. Ove Rainer: Makterna Sthlm 1984, s 24. Här cit efter J.Sundberg “Om mänskliga rättigheter i Sverige SJt 1986
31 Gerhard Adolf Leonhardt här cit efter SOU 1994:99 sid 154
32 Jesús Alcalá: Våra laglösa lagar MT 28/93
LITTERATUR
Andrén, Nils Från kungavälde til folkstyre Liber 1966
Andenaes. J Straffbar unnlatelse Oslo 1942
Bengtsson, B.A. m.fl. Zenit samhällskunskap A&W andra uppl. 1994
Bogdan, Michael Komparativ rättskunskap Norstedt 199
Christensen, Anna: ”Juridisk mentalitet” i ”Mentaliteter” red Per Sällström, Meddelanden från Åbo akademi bibliotek Åbo 1986, sedermera omtryckt i Ordfronts magazin 1994
Domaren i Sverige SOU 1994:99
Festskrift till Bertil Bengtsson Nerenius & Santerus 91
Håstad, Torgny: Tjänster utan uppdrag Norstedts 1973
Kieser, J och Rydén, K: Samhällsboken. Läromedelsgruppen, Örebro 92
Lindqvist, A och Wester, J: Samhälle för högstadiet. 2:a uppl 91
Lundstedt A.V. Principlednig Uppsala 1920
Menlove ed. The duty to Rescue. The jurisprudence of aid. Darmouth 1993
Modéer, K Å Rättvisa och Trevnad, Corpus Iuris förlag Lund 93
Om våra rättigheter III antologi Norstedts 1987
Petrén, G Vägen till en svensk rättighetskatalog (i vilken volym?)
Puterman, Zalma M Om underlåtenhetens straffbarhet. (stencil, med publ)
Påföljd för Brott del 2 motiv SOU 1986:14
Roberts, Michael Sverige under Frihetstiden, Tiden 1995
Samhälle idag version II Höstadieboken N&K Örebro 92
Simmonsds, Nigel E Juridiska Principfrågor Norstedts 1989
SOU 1986:13-15 Fängelsestraffkommittéens betänkande
SOU 1953:14 Förslag till Brottsbalk
Strahl, I Om påföljder för brott W&W 1955 (Kriminologisk handbok utg Karl Schlyter)
Sundberg, J Om Mänskliga rättigheter i Sverige Sv Juristtidning 1986
Sundberg Weitman, B: Saklighet och godtycke…Norstedts 1981
Sundberg&Sundberg: Lagen och Europakoncventionen Juristförlaget 92
” Mandarinprincipen (stencil) 1992
Szerer, M Kultura i Prawo PIW 1981
Tvångsmedel enl 27 och 28 kap RB samt polislagen SOU 1995:47
Wallén. P-E Svensk straffrättshistoria Del 2 A&W 1973
Den automatiske domaren
Maciej Zaremba svarar Olle Ekstedt
I en lång artikel ”Journalismen och rätten” i föregående utgåva av denna tidskrift går lagman Olle Ekstedt tillrätta med min tre år gamla kritiska granskning av vårt rättsväsen ”Orättens rötter” i Moderna Tider nr 62-63/95. Olle Ekstedt är en ovanlig domare som vid upprepade tillfällen tagit risken att i pressen diskutera domslut och juridiska principfrågor. Han har följaktigen blivit bemött, ofta med skärpa, inte sällan med aggressivitet. Innan jag kommenterar hans kritik vill jag därför uttrycka min uppskattning av hans kurage, i synnerhet som jag tror att den har betingat sitt pris.
Olle Ekstedt är upprörd över medias hantering av rättsfrågor. Det är inte svårt att hålla med honom när det gäller begreppsförvirring i domstolsreferat eller journalistens oförmåga att identifera det juridiskt centrala i ett domslut. I själva verket har rättväsendet i decennier omgetts med likgiltig tystnad i media, vilket säkert varit till men för rättsväsendet. Om orsakerna till denna försumlighet bör man spekulera. Själv är jag inte beredd att ta media i försvar på den punkten. Att det ännu på 80-talet inte fanns några juridikkunniga journalister på tidningsredaktionerna kan knappast skyllas på någon annan än redaktionerna själva. Däremot kan man fråga sig om juristerna själva fullgjort sina pedagogiska plikter gentemot allmänheten, om de varit tillräckligt frispråkiga när det varit påkallat (till exempel när åklagarna under 70-talet fått för vana att hålla presskonferenser där de misstänktas skuld slogs fast inför allmänheten) och så vidare. I Moderna Tider påminde jag om att rättsväsendet inte bara försummas i pressen utan också i skolundervisningen. I den främsta gymnasieboken i samhällskunskap omnämns det inte ens, vilket jag valde att tolka som en symtom på domsmaktens inordnande i den anonyma förvaltningen.
Men Olle Ekstedts egentliga kritik gäller något annat. Han har inte mycket till övers för det nymornade intresset för rättsfrågor, som han nedlåtande döper till ”journalism”. ”Journalismen” är, förstår man, något elakartat, en konspirativ rörelse som ”av obetänksamhet eller okunnighet eller maktambitioner eller annan illvilja – hotar tillämpningen av (rätts)principerna”. Olle Ekstedt går så långt att han – retoriskt, hoppas man – uppfattar presskritik av enskilda domslut som en sorts parallell rättstillämpning, syftande till att tillvälla sig makten över rätten.
Det är en bisarr konspirationsteori, men jag tror mig ha förstått hur den kunnat uppstå. I sina resonemang blandar nämligen Olle Ekstedt ständigt samman tre olika saker:
Den första är tabloidpressens och i förekommande fall televisionens lynchjustis i förhållande till offentliga personer: Mona Sahlin, Sigvard Marjasin, Billy Butt. Den andra är den seriösa kritiken av ohållbara beslut, dit jag oblygt räknar exempelvis min egen kritik av tingsrättens dom i Kode-målet, av förre hovrättspresidentens hantering av en domares oavsättlighet eller Jesús Alcalás klander av bl.a. hovrättsdomen i Klippan-målet.
Den tredje saken är slutligen lagman Ekstedt själv och hans omstridda dom i det beryktade Klippan-målet.
Ingen som följt med de senaste årens rättsdebatt kan undgå att notera att Olle Ekstedt här talar i egen sak. Det är legitimt att göra det, med det bör göras öppet. Beklagligt nog väljer Olle Ekstedt en annan linje: Ingenstans nämner han att upphovet till hans flammande engagemang i pressfrågor började med att hans eget domslut i Klippan-målet utsattes för en mycket omfattande kritik av både lekmän och jurister samt att det sedermera ändrades av Högsta domstolen och på ett sätt som i efterhand gav kritikerna rätt. Saken blir inte bättre av att Olle Ekstedt i polemiken i Sydsvenska Dagbladet och Dagens Nyheter använt tämligen grova tillmälen mot dem som haft juridiska invändningar mot hans dom, när han inte underkänt deras kompetens, förnuft och moral. För transparensens skull vill jag tillägga att jag inte tidigare varit i delo med Olle Eksdedt, varken med anledning av denna dom eller i någon annan fråga. Däremot har jag i egenskap av redaktör publicerat artiklar som kritiserat hans domslut liksom Olle Ekstedts genmäle på DN:s kultursida.
Det synes mig nödvändigt att påminna vad denna kontrovers handlade om. Debatten kring den skånska hovrättens dom rörde nämligen samma principfrågor som dem jag diskuterat i Moderna Tider.
Natten till den 9 september 1996 blir 22-årige Patric Nadji knivhuggen till döds av en 16-årig ungnazist. Attacken var oprovocerad. Men förövaren PL hade timmarna innan inför flera personer uttryckt att han denna natt skulle ”bunka negrer” alternativt ”döda blattar”. När PL och 18-årige kamraten KA upptäckt den mörkhyade Nadji förföljde de honom med dragna kvivar. PL satte då på sig en bindel med hakkorset. Vid två tillfällen hade PL, enligt KA.s vittnesmål, högt undrat ”skall vi kniva honom”. När de hunnit upp offret stötte PL med ett kraftigt backhandshugg sin kniv i Nadjis bröst. Nadji vacklade iväg, under ett tiotal meter förföljd av KA som ropade: ”You’ll gonna die”. Sedan sprang PL och KA därifrån medan Nadji, kraftigt blödande, fortsatte uppför gatan. Han segnade ned och dog 200 meter från platsen. Kniven, vars egg var slö, hade gått igenom jeansjackan och två undertröjor, splittrat ett revben och därefter genomborrat hjärtat. Gärningsmännen begav sig hem till KA där PL tvättade av kniven. Därefter åt de chokladpudding med vispgrädde och lade sig att sova.
Enligt ett tiotal vittnen uttryckte PL dagen därpå, när nyheten om Nadjis död blev känd via media, sin tillfredställelse med attackens utgång. Enligt ett flertal trovärdiga vittnen ropade han ”wow!”, ”han fick vad han tålde”, ”fan, vad gott att han dog”. Han har även, oombedd, ett flertal gånger förevisat hur överfallet gått till.
I tingsrätten försvarade sig PL med att han bara velat skrämma Patric Nadji, han förnekade att attacken var rasistiskt betingat och hävdade att offret i själva verket råkat springa på hans kniv. Emellertid fäste rätten större tilltro till de övriga vittnesmålen och i synnerhet den medåtalades, som uppgav att enda skälet att överfalla Nadji var hans hudfärg samt att PL avsiktligt huggit denne i bröstet. Tingsrätten dömde PL för mord till sex års fängelse, medan KA fick fem år för medhjälp till grov misshandel samt medhjälp till vållande till annans död, olaga hot, och olaga vapeninnehav. PL medgav endast 2000 kronor var i skadestånd till offrens anhöriga (han hänvisade till levnadsnivån vid Elfenbenskusten), tingsrätten dömde honom att betala 50 000 var till offrets fem anhöriga.
Hovrätten under Olle Ekstedts ordförandeskap resonerade annorlunda. Mordåtalet ogillades, liksom skadeståndsanspråken. Inga nya omständigheter hade visserligen förelagts rätten, som dock gjorde en annan bedömning av PL:s uppsåt. Den medåtalade, som enligt hovrätten i motsats till PL ”gjort ett i huvudsak trovärdigt intryck”, vars redogörelse ”varit klar och sammanhållen” och som ”vinnlagt sig om att redovisa även sådant som talar till hans nackdel”, befanns nämligen opålitlig på en enda punkt. Nämligen ifråga om uppgiften att PL vid två tillfällen frågat ”Skall vi sticka ned han?”
”PL, som visserligen vidgått att han två gånger under efterföljandet tillfrågat KA om dennes avsikt var att sticka ned Patric Nadji, har dock förnekat att frågan ställts så som KA uppgett. Av vad som sålunda förekommit under efterföljandet av Patric Nadji kan därför någon säker slutsats inte dras om PL:s uppsåt.”
Vidare valde hovrätten att tro på PL som, tvärtemot vad hans kamrater uppgivit samt vad han själv sagt i polisförhöret, ansåg sig ”chockad” över Nadjis död.
Hovrätten fällde således PL för grov misshandel och vållande till annans död, och under hänvisning till att inga synnerliga skäl för fängelsestraff förelåg bestämdes påföljden till vård inom socialtjänsten. Skadeståndsanspråken ogillades med hänvisning till att rättsläget var oklart. Visserligen utdöms enligt praxis skadestånd till anhöriga i fall av grovt vållande till annans död, men hovrätten ansåg sig sakna ”skrivna skadeståndsrättsliga regler” till stöd för ett sådant beslut.
Det var tre element i denna dom som var för sig klandrades i den efterföljande pressebatten: bevisvärderingen ifråga om uppsåt, valet av påföljd och avslaget på skadeståndsyrkandet. Riksåklagaren framförde liknande invändningar. Hovrättens dom, skrev han, ”kan uppfattas som en ny eller förändrad syn på bedömningen av uppsåtsfrågor”. Han påpekade att PL:s knivhugg var livsfarligt samt att förövaren var uppenbart likgiltig för om offret skulle dö eller ej (eventuellt uppsåt). RÅ inskärpte också att hovrätten inte förklarat på vilken grund den underkänt den annars så trovärdige medbrottslingens vittnesmål (”skall vi sticka ned han”) samt att den inte motiverat varför PL:s uppgifter om att han blev ”chockad” skall väga tyngre än ett tiotal vittnen som berättar motsatsen.
Under tiden gick Olle Ekstedt i Sydsvenskan och DN till försvar för sin kritiserade dom. Artiklarna bestod dels av otidigheter mot kritikerna -”massmedia är inriktade på happenings”, professorerna Hans Klette och Madeleine Leijonhuvud, liksom överåklagaren Sven Erik Alhem var ”ute för att göra egen PR och inte för att ge saklig information”, kritikerna är ”primitiva” och vill döma utifrån “vrålen från den allmänna uppfattningens svarta hålor”, dels av hyllningar till försvarsadvokaten Henning Sjöström samt slutligen av hänvisningar till prejudikat och till Högsta domstolen samt av försäkringar om att denna dom inte kunde se ut på ett annat sätt emedan hovrätten följt “skriven lag och rättspraxis sådan den är”. De som hävdade att PL:s handling inte kunde bedömas som annat än mord samt att socialvård var ett olämplig påföljd uppfattades av Olle Ekstedt som antigen hämdlystna eller opportuna i förhållande till ropen från nämnda hålor.
I oktober kom så HD-domen: ”Skadans art liksom det sätt på vilken den tillfogats Partic Nadji visar att PL vid knivsticket i vart fall måste ha varit helt likgiltig för om Nadji skulle dö eller ej. PL kan därför inte undgå ansvar för uppsåtligt dödande.”
PL döms för mord till fyra års fängelse samt att utge 20 000 kronor i skadestånd till var och en av de fem målsäganden.
Detta sagt som bakgrund till den fortsatta framställningen. Man kan förstå att lagman Ekstedt inte tycker om de rättsgranskande journalisterna: de har lockat ut honom till en debatt där han råkat uttrycka sig mindre kultiverat och i efterhand har en del av hans älskvärdheter visat sig rikoschettera mot självaste högsta domstolen.
Jag är den siste att förmena domarna rätten att kritisera högsta domstolens avgöranden. Men även detta bör se öppet, sakligt och utan konspirationsteorier. Men istället för att gå i polemik med HD:s tolkning av uppsåtsbestämmelserna och straffmätningsbedömningar insinurerar Olle Ekstedt mellan raderna i Juridisk Tidskrift att domstolen låtit sig påverkas av mediadebatten och de redan bekanta vrålen.
Jag är likaså den siste att förmena domarna rätten att vara en smula koleriska – så länge temperamentet inte grumlar deras omdöme och förmåga att läsa innantill. Dessvärre är det just vad som inträffar när Olle Ekstedt skall polemisera mot min rättskritik i Moderna Tider. Jag måste med lika delar häpnad och obehag konstatera att lagman Ekstedt förvränger vad jag skritit, lägger till där det passar och drar infrån där det känns bekvämt. Hans referat av de bärande teser i min artikel utgör inte ens en grov karikatyr, de är helt missvisande.
De domslut jag redovisade Moderna Tider hade en sak gemensamt, vilket dessvärre tycks ha undgått Olle Ekstedt. De var typexempel på avgöranden som var och en för sig och särskilt sammantagna väckte starka invändningar – samtidigt som de var påfallande tekniska, det vill säga juridiskt torftiga i sina resonemang (på samma sätt som hans eget domslut i Klippan-målet). Vad jag velat visa med artikeln – och sedermera fått bekräftat, inte minst från aktiva domare och andra rättslärda – var att de dåliga domskälen berodde på en utarmning av det juridiska konsthantverket till förmån för en ganska mekanisk och osammanhängande lagtillämpning.
Hur försöker Olle Ekstedt gendriva min tes? Jo, han går igenom varje enskilt domslut, styckar upp skeendena i isolerade moment och söker sedan finna ett lagstöd för var och en av dem. Och därefter, med talrika hänvisningar till förarbeten och prejudikat försöker han övertyga oss om att domstolen ”dömde rätt” i varenda fall. Goddag yxskaft! Det var just detta tillvägagångssätt som jag kritiserade.
Problemet med dessa domar var nämligen just denna mekaniska närsynthet. Tillsammans med oförmågan att analysera brottssituationen eller lagarnas moraliska anda fick den till resultat att en kvinna som i vredesmod slagit sin dotter med ett skärp dömdes till strängare straff än en ung lagbrytare som medelst gevärsskott blåst ut hjärnan på sitt offer, som han dessförinnan kidnappat. Han försvarade sig med att han trodde att geväret var säkrat, när han slog med pipmynningen mot offrets huvud. (Jag saknar här utrymme att i detalj diskutera alla tillkortakommanden, men vill varmt uppmuntra läsaren att med domarna i hand jämföra Olle Ekstedts tolkningar med mina.)
Till råga på allt hittar Olle Ekstedt på: tillskriver han mig åsikter som jag inte har och rentav sådana som jag explicit tagit avstånd ifrån. Av det faktum att jag funnit brottsrubriceringen och påföljden i fallen ovan tvivelaktiga drar han enkelt slutsatsen att jag önskar kasuistiska regler med strikt ansvar för den som dödar. Vidare deducerar han fram, på ett sätt som måste framstå som ett rent övergrepp på logiken, en rad ”intressen” som skulle ha väglett mitt engagemang och som han ägnar en stor del av artikeln att polemisera mot. Dit skulle höra ”invandrares rätt till misshandel av sina barn.”
Detta önskemål är dessvärre konstruerat av Olle Ekstedt. Jag har bland annat ifrågasatt en dom mot en eritreansk mamma. Olle Ekstedt refererar: ”Zaremba kritiserade tingsrätten för att den dömde modern utan att beakta att hon var en god mor och att hon var invandrare från en annan kultur”(min kurs). Jag skrev:
” I domen mot Zawditu Makonnen förs det överhuvudtaget inga resonemang om förmildrande omständigheter eller om prognosen (socialtjänsten vitsordar att hon är en öm och omtänksam mor), om graden av rättsvillfarelse (hon kände inte till att den sortens aga är straffbar i Sverige), om straffets proportionalitet eller huruvida det bör anpassas till familjens situation (även barnen bestraffas av domen då mamman är deras enda vårdare).”
Det var allt. Var står den åsikt Olle Ekstedt tillskriver mig? Eller har han svårt att uppfatta skillnaden mellan legitim hänsyn till rättsvillfarelse (som i sig kan, men inte behöver bero på invandrarbakgrund) och illegitim hänsyn till ”en annan kultur” som sådan?
Jag misstänker att Olle Ekstedt drar förhastade slutsatser om skribenter med utländskt klingande namn som tar sig före att kritisera svenska domar. På annat sätt kan jag inte förklara konsekvensen i hans insinuationer. Han tillskriver mig nämligen ytterligare ett egendomligt ”prioriterat intresse”: ”rätt för invandrare eller andra utsatta att anfalla annan i förebyggande syfte eller som hämnd…”. Något sådant står inte heller i min artikel. Ekstedts tillvitelse hänvisar emellertid till min kritik av tre sinsemellan mycket olika domar som jag klandrade för att vara för litet juridiska och för mycket tekniska med den följden att för utgången väsentliga omständigheter föll bort från bedömningen. Konsekvensen – och det var min huvudpoäng – blev en skriande brist på proportionalitet i påföljderna. För att ingen skall behöva tvivla om saken tvingas jag återge min beskrivning av fallen och därefter mina invändningar mot domarna.
”Till åtta års fängelse för mord dömde Södertälje tingsrätt Margit Lundberg, som efter åratal av förödmjukelser och misshandel skjutit sin alkoholiserade make medan han sov och därefter begravt honom i trädgården. Lundbergs 15-årige son, som möjligen ovetande om moderns avsikter (han lämnar motsägelsefulla uppgifter) laddat geväret åt henne och visat hur det fungerar, men inte var med när fadern sköts, dömdes till två års fängelse för medhjälp till mord. /…/ Till 2700 kronor i dagsböter för ofredande och brott mot knivförbudslagen dömde Karlstads tingsrätt den tidigare straffade 21-årige Patrik Hallman som på påskaftonen 1995, tillsammans med cirka 25 andra personer, påverkad av cirka en halvliter sprit och utrustad med hemmagjord batong, tillverkad av en 50 cm lång tejpad blykabel, deltog i ett överfall på invandrarfamiljen Hamadi i Vålberg, Värmland. Det fastställdes att den mycket kortklippte Hallman bland annat spottat fru Hamadi i ansiktet och kallat henne “djävla negerhora” samt tidigare kastat en kraftig smällare mot parets hus.
Betydligt strängare straff, villkorlig dom för misshandel och 5000 i dagsböter samt 4000 kronor i skadestånd utmätte tingsrätten mot herr Hamadi, som ensam försökte värja sin hustru och sitt hem mot 25 mestadels berusade personer beväpnade med bland annat knivar, batonger och rörbomber och som därvidlag slog två av dem lindrigt med en stör./…/ Ett liknande bötesstraff (1500 kronor för misshandel) utdömdes av Nacka tingsrätt mot 25-årige Per Mild som förföljt, övermannat och överlämnat till polisen den 22-årige Ulf Svartberg sedan Svartberg strax innan överfallit Milds hustru genom att gripa tag om hennes ben och knuffa henne mot en parkbänk. Under brottningen mellan Mild och Svartberg tillfogades nämligen den senare skrapmärken och blånader på halsen och i ansiktet. Svartberg själv dömdes att böta 450 kronor – för ofredande samt 1000 kronor i skadestånd till Per Milds hustru.”
”Tingsrätten i Karlstad dömde endast enskilda handlingar och fäste ingen vikt vid omständigheten att handgemänget var en följd av ett rasistiskt överfall. Vid bedömningen av Hamadishantering av tillhygget beaktade inte rätten att han och familjen regelbundet trakasserats av ortens ligister som bland annat – samma kväll – hotade att bränna ned hans hus. Det faktum att huset mycket riktigt brändes ned någon månad senare (och före denna rättegång) togs inte upp av domstolen som en omständighet som kunde styrka Hamadis berättigade fruktan för vad mobben utanför hans hus kunde ta sig till. Vidare ägnade rätten inte en fundering åt vilken verkan det kan ha på en man om någon spottar hans hustru i ansikte. Man får nästan intrycket att de infödda i Vålberg och Karlstad lätt överser med den typen av små ovänligheter.
Samma ointresse för brottets moraliska sammanhang kännetecknar de övriga domarna. Domstolen i Nacka resonerar inte om hur en man kan reagera i samma ögonblick han inser att hans hustru – i närvaro av sina minderåriga barn – utsätts för vad hon måste uppfatta som ett våldtäktsförsök…. I fallet Margit Lundberg resonerar domstolen inte om vad som föranledde kvinnans emotionella tillstånd i brottsögonblicket eller det faktum att hon några månader tidigare räddat sin man ur koma. Pojkens av allt att döma ohyggliga lojalitetskonflikt kvitterar domstolen med meningen måste ha stått under särskilt starkt inflytande av modern för att sedan, utan att bygga upp det med argument eller inse motsägelsen, konstatera att hans förtigande av brottet huvudsakligen skett i eget intresse och därför skall särskilt läggas honom till last.”
Detta är således hela underlaget för Olle Ekstedts slutsats att jag vill ge invandrare rätt att misshandla infödingar, samt alla andra lov att på egen hand hämnas oförrätter. För att få ihop denna nonsens tvingas han till direkta falskreferat, när han à propos fallet Mild vs Svartberg påstår att ”…Zarembas redovisning är i viktiga delar fel. (Mild) såg till ex. aldrig (Svartbergs) gärning, hörde bara berättas om den…I Zarembas version blev (Svartberg) bortjagad av (Mild) , som förföljde (Svartberg)”. Jämför mina formuleringar ovan. Är det verkligen så svårt att uppfatta skillnaden mellan ”se” och ”inse”?
Man tar sig för pannan och undrar hur det är ställt med Olle Ekstedt förmåga till innanläsning för att inte tala om bedömningar av uppsåt. När någon klandrar domstolens extremt snäva tolkning av nödrätten eller oförmåga att resonera om graden av affekt finner Ekstedt det utrett att vederbörande vill tillskynda lynchjustis. Men när någon, som i Klippan-målet, först yrar om att döda negrer, sedan hittar en för honom okänd mörkhyad person som han oprovocerat sticker en med ett kraftigt knivhugg och morgonen därpå jublar över nyheten om offrets död, har Olle Ekstedt svårt att se att det skulle finnas ens ett eventuellt uppsåt.
Min artikel i Moderna Tider handlade inte, som Olle Ekstedt vill få det till, om rättens bristande följsamhet gentemot folkopinionen. Däremot handlade den om den rättspositivistiska traditionens svårartade förhållande till rättskänslan. Och det är ju faktiskt långifrån samma sak. Rättskänsla och god juridik kommer oftast till likartade slutsatser. Folkopinionen han hamna var som helst. Inte sällan hamnar den på kollisionskurs med rättskänslan.
I debatten i Sydsvenskan och DN har Ekstedt gärna velat reducera sina kritiker till primitiva populister och samma teknik tillämpar han när han skall bemöta mig. Följaktigen förtiger han mina distinktioner. Jag skrev i Moderna Tider:
”Medborgarnas spontana rättsmedvetanade kan vara fördomsfullt och är säkerligen inte alltid objektivt, rättfärdigt eller barmhärtigt – men det är ganska logiskt, sammanhängande och känsligt för proportioner. Det tar hänsyn till brottslingens bakgrund, motiv och sinnelag, till vad han vetat, åsyftat och vad han gjort, till den allmänna fara hans handling representerar, den skada han åstadkommit, det värde han kränkt samt den effekt ett straff kan ha på honom och oss andra”.
I Olle Ekstedts föreställningsvärd är emellertid ”rättsmedvetande” och “vrålen från den allmänna uppfattningens svarta hålor”, som han behagar beteckna tonerna från sina vedersakare, samma sak. I en mycket avslöjande mening sluter sig Ekstedt till att mina bedömningar ”vilar…på naturrättslig betraktelsesätt eftersom korrekt rättstillämpning annars inte kan leda till orätt.” Rätt och orätt är således för Olle Ekstedt inomjuridiska begrepp utan relation till medborgarnas moralföreställningar, internationella konventioner eller, för den delen, de svenska domarreglerna.
Ser man saken så, finns det inte mycket att diskutera. Lagpositivismen är ett sådant underbart instrument, förstår man, att bara man tillämpar reglerna rätt blir resultatet alltid rätt. Och alltid detsamma. Hur Olle Ekstedt ser på det förhållande att han själv dömde på ett sätt medan tingsrätten och HD kom fram till radikalt annorlunda slutsatser om såväl karaktären av uppsåt som bevisens värde framgår inte av hans artikel. Men enligt den ideologi han lägger i dagen måste någon eller några av domstolarna ha tillämpat reglerna fel. Kanske har HD smittats av den naturrättsliga farsoten?
I motsats till vad Olle Ekstedt påstår – ”Zarembas artikel har inte diskuterats professionellt” – har jag haft förmånen att få mina förgripligheter ventilerade i en rad kvalificerade församlingar, inbegripet Rättsfonden, domaremöten, Domstolsverkets sällskap för domstolsforskning, Lunds och Stockholms juridiska fakultet, Processrättsliga föreningen och Internationella Juristkommissionen. Jag vill här passa på att tacka för alla kloka invändningar och skarpa mothugg. Nog har jag fått veta att mina anmärkningar inte alltid varit välavvägda och mina bedömningar träffsäkra. Men mina opponenter hade dock tre saker gemensamt: De var själva bekymrade över rättsstatens tillstånd, de utgick från vad jag faktiskt skrivit och de uppfattade min artikel som ett försvar av den omdömesgille domaren och av rättsväsendets oberoende mot teknikjuridik och allehanda påtryckningar. Med Olle Ekstedt är det annorlunda. Han väljer den lättaste vägen och försöker tvinga in mina reflektioner i sin konspirativa fiendebild av skränande pöbelhopar, smygande marxister, de alltid lika förhatliga professorerna, makthungriga redaktörer och absolutistiska naturrättsromantiker. Därför lockas han till att missuppfatta eller öppet manipulera vad jag skrivit eller, för den delen, vilseleda läsaren om resultaten av BRÅ:s undersökning av ”Det allmäna rättsmedvetandet”, som bland annat visar att allmänheten, åtminstone i vissa typer av fall, är mindre ”blodtörstig” än domarna tror. Det är inte seriöst.
Ett annat skäl till att det känns mindre inspirerande att polemisera med Olle Ekstedt är hans auktoritära attityd. Jag tänker inte första hand på att han hotat sina vedersakare i pressen med åtal eller sökt skydd mot deras kritik hos Pressombudsmannen. Jag syftar på hans idé om rätten som en exakt vetenskap om vilken ”amatörerna”, som han vänligt kallar oss, inte har talan. Men juridik är inte atomfysik. Föremålet för rätten är människan och hennes konflikter och som skall avgöras med ledning av lagar och principer som, i motsats till fysikens lagar, fastställts av människan själv. Dessa lagar kan vara bättre eller sämre, men det är till syvende og sidst dessa föraktliga ”amatörer” som instiftar dem, efter bästa förstånd, erfarenhet och moralisk grundkänsla (och ibland, dessvärre, av rent och skärt egenintresse). Rätten är en humanvetenskap där tolkning av skeenden och regler intar en central plats och där enskilda regler inte sällan krockar med varandra. Därför kräver juridiken i motsats till fysiken förutom sakkunskapen och logiken, också mänsklig inlevelse, livserfarenhet och omdöme, det vill säga egenskaper som jurister inte är ensamma om. Av bland annat det skälet kommer juridiska beslut alltid vara öppna för invändningar också från andra än juristerna själva. Den extrema lagpositivism Olle Ekstedt försvarar som det enda hållbara, och som går ut på att också inom lagens ramar minimera domarens humanistiska gärning, framstår för mig som en flykt från själva juridiken som humanvetenskap och in i en tämligen osjälvständig teknisk hantering av enklare beskaffenhet. Men den senare medför förstås fördelen av att låta juristen avfärda invändningar mot hans gärning med att han ”bara tillämpar lagar”.
För att illustrera vilken bokstavsträldom den tekniska juridiken kan leda till vill jag åberopa en annan dom av Olle Ekstedt.
Under nedbrottningen av en berusad och våldsam person som vi kallar Hanson skottskades en polisman i bröstet av Hanson. Tingsrätten fann det inte bevisat att skottet avlossats avsiktligen (vapnet var en illa fungerande uppborrad startrevolver som enligt expertisen kunde gå av också utan vidröring av avtryckaren). Då åklagaren yrkat ansvar för försök till mord och inte framställt något alternativyrkande dömde tingsrätten endast för olaga vapeninnehav. Inför hovrätten yrkade åklagaren att Hanson skall fällas för mordförsök alternativt för vållande till kroppsskada, enligt 3 kap 8 par 2 st BrB, med följande tillägg till gärningspåståendet:
”(Hanson) har i vart fall genom att avlossa revolverskott, av oaktsamhet åsamkat Jönsson en skottskada i bröstet, som ej kan bedömas som ringa kroppsskada. Detta brott skall bedömas som grovt då Jönssons skada orsakats av ett livsfarligt vapen samt inneburit risk för att livshotande skada skulle uppkomma”.
Hovrätten prövar inte inte åklagarens alternativyrkande. Skäl? Hovrättens majoritet, under Olle Ekstedts ordförandeskap, finner nämligen att bruket av ordet ”avlossa” skall förstås så att åklagaren menar att skottet avfyrats avsiktligen, dock utan avsikt att träffa polismannen. ”Då det emellertid inte är ställt utom allt rimligt tvivel att (Hanson) avsiktligen avfyrat skottet, skall även åtalet för vållande till kroppsskada ogillas”.
Jag kan medge att åklagarens svenska lämnar ett och annat att önska. Man kan undra vad han menar. Men under alla omständigheter bör man ta reda på vad för slags oaktsamhet han avser. Ingen som tagit del av sammanhanget kan dock missförstå att åklagaren menar att Hansons vårdslösa och olagliga hantering av ett livsfarligt vapen har ett orsakssamband med polismannens skottskada. Det är det han vill ha prövat. Om nu hovrätten inte vill förstå åklagarens ord genom att tolka dem i sammanhanget av gärningsbeskrivningen kan man försöka med vanlig logik: kan åklagaren mena ”avsiktligt” när han yrkar på straff för vållande som par definition utesluter direkt uppsåt? Men även detta tycks uppfattas av hovrätten som alltför vidlyftigt.
Här framgår tydligt vad Olle Ekstedt lägger i uttrycket att ”tillämpa lag”. Det handlar om att avpassa verkligheten efter regelmallen. När verkligheten trilskas eller orden visar sig äga mer än en betydelse, när situationen ställer krav på en fördjupad lagtolkning, det vill säga på domarens omdöme, hakar Olle Ekstedt upp sig, som en annan automat, och upphör att fungera.
Naturligtvis blir det även denna gång uppståndelse i pressen. Man undrar förstås hur hovrättens överläggning gått till när en nämndeman vill fälla för mordförsök, en annan för vållande, medan de tre yrkesjuristerna inte vill döma alls. Allmänheten vägrar att tro att domstolen hänger upp sig på ord, och det kan man kanske förstå.
I Högsta domstolen inträder emellertid det minimum av humanistiskt omdöme utan vilken juridiken vore föga mer tillämpad regelteknik. HD underkänner yrkesjuristernas semantiska utläggningar. ”Avlossa” är inte i alla lägen uttryck för avsiktlig handling. Gärningsbeskrivningen måste tolkas med ledning av sitt sammanhang. Man förstår utan att gissa, menar HD, att åklagaren med sitt alternativa ansvarsyrkande syftat till att få Hanson dömd för brott även om hovrätten funnit att uppsåt saknats.
”Att under sådana förhållanden tolka detta ansvarsyrkande som ett vidhållande av att (Hanson) avlossat skottet uppsåtligt ter sig främmande. Fastmera måste gärningspåståendet i sitt sammanhang uppfattas så, att det inbegriper också ett händelseförlopp där (Hanson) utan uppsåt avlossat revolverskottet. Genom att begränsa sin prövning av den alternativa gärningsbeskrivningen på sätt som skett har hovrätten således inte prövat gärningsbeskrivningen i hela dess vidd. Härigenom har grovt rättegångsfel förekommit”.
Olle Ekstedts egen kommentar till HD:s beslut är värt att återge: ”Det finns en allmän skillnad mellan synsättet i hovrätterna och HD. Vi har en mera strikt syn på hur lagen skall tillämpas, medan HD kan agera mera frimodigt eftersom man är högsta instans.”
Olle Ekstedt anser sig inte kunna lista ut vilka värderingar som väglett min kritik av lagpositivismen, därför antar han för enkelhetens skull att jag vill låta gatan bestämma över domstolen när jag inte ids bestämma själv. Nåväl. Jag tyckte jag var ganska utförlig i Moderna Tider och ännu mer i Brottsförebyggande rådets PM 1998:1. Här han jag bara upprepa att jag anser mig vara legalist i den meningen att lag – även dålig sådan – skall åtlydas så länge den inte strider mot grundlagen eller konventionerna, (sedan får riksdagen ändra den) samt att jag även är positivist till åtminstone 90 procent, om jurister som Jan Hellner eller Erland Conradi skall representera denna skola. (Jan Hellner fnyser år domskäl som rabblar förarbeten – han har flera källor och tolkningsinstrument i sin verkstad. Erland Conradi avvisar föreställningen om en statisk ”gällande rätt”. Rätten är dynamisk, anser han.) Men jag kan inte acceptera den skandinaviska rättsrealismens dogmer om att det inte kan finnas annan rätt än den som utgår från lagstiftarens vilja samt att alla moralföreställningar är jämställbara med flyktiga känslor.
Förutom att vara helt ur fas i förhållande till europeisk rättsvetenskap och praxis lider denna ortodoxi av två avgörande brister: den är moralifilosofisk och rättshistorisk ignorant (och försöker rentav göra en dygd av sin okunnighet), och den är för det mesta oförmögen att kommunicera med medborgarna, vilket Olle Ekstedts intermezzo i pressen vittnar om. Man kunde också tillägga att den sortens rättspositivism är demokratiskt indifferent, det ingår i doktrinen att jurister inte har synpunkter på lagars innehåll, så länge som dessa tillkommit i laga ordning. Att Olle Ekstedt inte besväras av att den auktoritet han åberopar – Carl Oliverkrona – fann sin rättsyn helt kompatibel men nazismens, visar på vilket avstånd den tekniferade och värdefria rätten kan hamna från demokratiska grundvärderingar. Därmed vill jag inte påstå någonting om Olle Ekstedts politiska åsikter, men en hel del om den historielöshet som är en av lagpositivismens främsta kännemärken.
Jag har i den ovan nämnda BRÅ-artikeln ”När det står Hundar förbjudna – får man gå in med en tiger?” försökt gendriva värdenihilismens andra trossats, den att utsagan ”du skall icke döda” äger samma rättsfilosofiska dignitet som ”jag tycker att spenat är äckligt”. Om någon yngre juristkandidat höjer på ögonbrynen inför denna sammanställning skyndar jag att försäkra att detta är just vad salig Hägerström fann vara det sista ordet ifråga om värdeomdömens grundläggande karaktär. Jag tänker inte upprepa vad jag skrivit, bara be Olle Ekstedt fundera över följande problem: Varför går det an att lagstifta om höger-eller vänstertrafik, medan det ställer sig både intellektuellt och praktiskt omöjligt att stifta en lag som säger att rödhåriga inte får gifta sig med varandra? Vari består skillnaden mellan dessa lagstiftningsproblem? Om värdenihilismens hypotes vore sann skulle det inte finnas någon kvalitativ skillnad. Om ”rätt”, enligt Ekstedts definition, handlar endast om en korrekt tillämpning av gällande lag, vore han då beredd att döma de tredskande rödhuvuden till fängelse? Det tror jag knappast. Olle Ekstedt skulle med avsmak lägga ifrån sig lagboken och gå. Troligen skulle han, sin vana trogen, författa en flammande artikel i Sydsvenskan. Men jag undrar vilka argument han skulle använda. Får jag föreslå det förkättrade ”rättskänsla”?
P.S. Olle Ekstedt klagar över att den litteratur- och målförteckning till min artikel som han fått sig tillsänd av mig personligen (och inte, som han skriver, av Moderna Tiders redaktion), inte är fullständig. Han antar därför att den dom han inte kan hitta (”Dödsskottet i bilen”), har jag kritiserat på basis av vad jag läst i något dagblad. Hur vore det med en smula av in dubio pro reo? Det hade varit en enkel sak för mig att hjälpa Olle Ekstedt till den domen: Stockholms Tingsrätt, mål nr B 12-2948-93, DB 838/93.
Maciej Zaremba
© Maciej Zaremba. Denna text är skyddad av lagen om upphovsrätt. Eftertryck, annan kopiering eller publicering är förbjudet utan tillstånd.